Polícia Militar não pode praticar atos de competência exclusiva da Polícia Judiciária

Por volta de agosto de 2009, um constituinte do signatário foi preso em flagrante delito por policiais lotados no Serviço de Inteligência da Polícia Militar do Estado do Maranhão, acusado de tráfico de entorpecentes.

O condutor da prisão e seus colegas estavam à paisana, usavam cabelos fora dos padrões exigidos pelo regulamento militar (compridos) e faziam uso de viaturas descaracterizadas.

Sem exibir mandado judicial adentraram à residência da tia do autuado aonde trabalhava em companhia de mais dois operários e fizeram busca e apreensão, logrando, segundo eles, apreender certa quantidade de substância entorpecentes. Apesar do lugar ser populoso a polícia sem uniforme não convocou nenhuma pessoa do povo para acompanhar as buscas nos cômodos da casa.

Nenhum representante da polícia civil ou federal estavam presentes nessa incursão que durou cerca de quatro horas e era chefiada por um sargento sem farda da PM.

Tampouco a autoridade policial da circunscrição tomara conhecimento prévio da ilegal operação.

O comandante da diligência policial foi quem fez as vezes da autoridade policial.

Determinou a invasão do domicílio, conversou com todas as pessoas que estavam no seu interior realizando serviço de pedreiro e pintor e as dispensou, não tendo sequer se dado ao trabalho de apresentá-las na DP, para serem investigadas pela Polícia Civil, haja vista que poderiam até estar com prisão decretada ou poderiam ter sido arroladas como testemunhas do flagrante. Outra decisão estranha do policial foi haver dispensado no local da prisão um motorista de táxi que segundo a própria polícia, transportaria a droga para outro local para comercialização. Enfim, apenas ao autuado foi imputado a prática do crime.

Por ocasião da lavratura do flagrante o chefe da diligência sequer compareceu na delegacia e o delegado de plantão que lavrou o auto não tinha conhecimento pormenorizado de como havia sido realizada a operação policial. A proprietária da residência estava ausente e faleceu posteriormente sem prestar esclarecimentos à polícia.

Em seu despacho circunstanciado O delegado presidente do inquérito fez uma síntese da atuação dos PMs, nos seguintes termos:

"... há dias vinham monitorando o indiciado em decorrência de informações de que o mesmo estava traficando, lograram êxito em prendê-lo em flagrante no dia 13/08/09, por volta das 17:00h, quando se encontrava no interior da casa de sua tia localizada na rua Epitácio Cafeteira s/n Vl. Janaína, próximo a escola pública, no momento em que se preparava para transportar cerca de 900g de Merla, 139,7 g de cocaína e 2Kg e 350g de barrilha ou para o bairro da Liberdade, segundo os informes dos militares, ou para o bairro da Camboa, conforme consta na confissão e interrogatório durante a lavratura do flagrante não assinado pelo indiciado...". O único indiciado foi apresentado à autoridade policial competente e, após cientificado dos seus direitos e garantias constitucionais , reservou-se ao direito de permanecer calado, tendo tudo sido lavrado em certidão pelo escrivão de polícia do feito, o qual fez constar no documento que tal declaração se deu na presença do ilustre causídico à época que assistia o preso na repartição policial.

Surpreendentemente e de forma inusitada, foi acostado um interrogatório no corpo do flagrante, cujo depoimento ali constante foi atribuído ao conduzido. Registre-se que o campo reservado para assinatura do mesmo encontra-se em branco até a presente data, mesmo porque ele não prestou tal depoimento.

Ainda que tivesse prestado depoimento o Código de Processo Penal, em seu artigo 304, § 3º, sobre a matéria, preceitua in verbis:

Art. 304...........................................................................................................................
§ 3º - Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que Ihe tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas.

É certo e inquestionável que houve violação constitucional aos direitos e garantias do preso. Primeiro porque ele não prestou depoimento e segundo, porque lhe fora atribuído um interrogatório falso, sem conter sua assinatura e sem constar testemunhas de leitura , nos termos do parágrafo § 3º,do artigo 304,do CPP.

Os policiais militares do Serviço de Inteligência da Polícia Militar do Maranhão, indistintamente fizeram parte do planejamento da operação, busca domiciliar e apreensão de possível substância entorpecente, bem como da execução da prisão.

Neste sentido, não poderiam figurar no Auto de Prisão em Flagrante como testemunhas de apresentação, o que constituiu um afronta ao que preconiza o Art. 304,§ 2º, 'do CPP, verbis:

Art. 304.............................................................................................................................................
§ 2º - A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

Ora, os policiais participaram efetivamente das diligências. E esse não foi com certeza o espírito do legislador ao editar o preceito do § 2º, do art. 304, do CPP. Deveria evidentemente a autoridade policial arrolar duas testemunhas não policiais para atestar a apresentação do preso na dependência policial. Essa sim, seria a diferenciação da participação de quem prende e de quem assiste a apresentação do conduzido.

Da usurpação de função práticada pelo serviço de inteligência da Polícia Militar

A operação policial que ensejou a irregular prisão do constituinte, infringiu fundamento constitucional básico de usurpação de função praticada pelos policiais militares, lotados no Serviço de Inteligência da Polícia Militar.

Com efeito, trata-se na espécie de desvio de função e afronta à Constituição de 88, praticadas por policiais militares que não são competentes para exercer funções de competência exclusiva de Polícia Judiciária.

Ora, quem dirige a investigação policial é delegado de polícia de carreira e não policial militar. Os três policiais que participaram da operação e figuram no corpo do flagrante foram unânimes em declarar nos autos QUE ESTAVAM INVESTIGANDO INFRAÇAO PENAL atribuída ao acusado.

Tratando-se de atribuição exclusiva da Polícia Civil , deveria o chefe da equipe guardar o local e comunicar a ocorrência do fato para a autoridade policial da área, ou então acionar a Delegacia Especializada de Entorpecentes para comandar as diligências.

No entanto, o condutor assim se reportou nos autos:

"... QUE, por volta das 17:00 h, no momento em que um taxista parou na frente da residência, os policiais fizeram o cerco na casa e resolveram adentrar nesta, ao observarem que a porta da frente encontrava-se aberta; QUE os policiais militares encontraram no quarto do conduzido 03 (três) caixas de isopor, contendo uma substância semelhante a merla; 01 (uma caixa) de isopor , contendo substância semelhante a cocaína; 04 (quatro) sacos plásticos, contendo barrilha e 01 (uma) balança de precisão; QUE o conduzido encontrava-se tomando banho no momento em que foi encontrado pelos policiais; QUE deu voz de prisão em flagrante ao preso, pelo crime de trafico de drogas, apreendeu a droga e os objetos descritos e conduziu o preso para este Plantão Central para as formalidades legais...


Da violação das prerrogativas constitucionais do preso e da ocorrência de usurpação de função da PM sustentada pela própria denúncia

É importante ressaltar que o ponto central da discussão jurídica neste processo em andamento em grau de recurso, reside no fato de a norma constitucional não permitir que integrantes da Polícia militar investiguem a prática de infrações penais, cuja competência é exclusiva da Polícia Civil , nos estritos termos do Art. 144, § 4º:

"§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Não se deve portanto, confundir a norma ali inserta (Art. 144 § 4º, CF), com o dispositivo do Art. 301, do CPP que assim dispõe: "... Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito."

Com efeito, o dispositivo processual dá direito até para que a vítima prenda em flagrante. Neste caso específico, a Polícia Militar atua na condição de qualquer um do povo e também como responsável pelo policiamento ostensivo e de preservação da ordem pública, já que a sua ação de combate ao crime deve ser instantânea ao seu cometimento e não de caráter investigativa.

Conclui-se destarte, que estamos diante de duas realidades no universo da competência para a atuação no combate ao crime: A uma, quando a infração penal encontra-se em fase de apuração. O poder de investigar é da Polícia Civil. A duas, quando o estado é de flagrância e a Polícia ostensiva e de preservação da ordem pública se depara com o delito. Este sim é de competência

constitucional da Polícia Militar e de qualquer um do povo ,da autoridade policial e dos seus agentes.

Decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito da competência da policia civil para apurar infração penal e da usurpação de função da Policial Militar

Sobre a matéria o Pleno do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.614-9-PARANÁ, movida em face do Governador do Estado do Paraná, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, julgou matéria de mérito em que o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, em defesa dos interesses institucionais da Associação dos Delegados de Polícia do Estado do Paraná ADEPOL, argüiu ilegalidade na edição do Decreto nº 1.557, de 09 de julho de 2003, que em síntese autorizava e disciplinava a atuação de Subtenentes Sargentos da Polícia Militar do Estado do Paraná, no atendimento nas delegacias de Polícia, nos municípios que não contarem com servidor de carreira para o desempenho das funções de Delegado de Polícia.

No mérito , o requerente alega ofensa ao art. 144, caput, incisos IV e V e §§ 4º e 5º, da Constituição Federal, porque o pretendido atendimento nas Delegacias de Polícia caracteriza-se como exercício de funções exclusivas da Polícia Civil (polícia judiciária e apuração de infrações penais), que inclusive exigem formação jurídica para adequado desempenho (discernimento sobre a tipicidade penal). O Tribunal , por maioria , julgou procedente a ação direta, vencido parcialmente o Ministro Relator, que a julgava procedente em parte. Vejamos a Ementa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS QUE NAO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇAO. OFENSA AO ART. 144, CAPUT, INC. IV E V E §§ 4º E 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇAO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
(ADI 3614, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2007, DJe-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007 DJ 23-11-2007 PP-00020 EMENT VOL-02300-02 PP-00229 RTJ VOL-00204-02 PP-00682) .

No Maranhão, especialmente na Capital São Luís, o denominado Serviço de Inteligência da Polícia Militar está indevidamente abordando pessoas nas ruas e adentrando em residências sem autorização judicial para cumprimento de mandados de busca e apreensão e fazendo investigações policiais sem nenhum respaldo legal ou inquérito policial referente ao motivo da diligência. Parte do Judiciário maranhense faz vistas grossas e dá cunho de legalidade a essas ações clandestinas que reiteradamente vem sendo denunciadas e combatidas pela OAB/MA.

A propósito, no Estado do Mato Grosso do Sul, o próprio secretário de segurança pública, normatizou a proibição de PMs investigarem crimes comuns.

Por oportuno vale ressaltar que no Congresso Nacional tramita a PEC 37, de autoria do Deputado Federal Lourival Mendes , do PT do B-MA, que visa proibir, desta feita o Ministério Público de investigar infrações penais, competência constitucional exclusiva das Polícias Civil e Federal.

O Supremo Tribunal Federal definiu que somente as polícias judiciárias e, principalmente a Polícia Civil, possuem atribuições especificadas na Constituição Federal para estudarem e investigarem crimes comuns, com as recomendáveis autuações e solicitações de medidas cautelares preparatórias para possível processo judicial, afastando quaisquer outras interferências relacionadas. Caso policiais militares investiguem delitos comuns e, ainda, produzam autos para formalizarem isso, criarão provas ilegais, por ilegitimidade de atribuições, inclusive o cumprimento de mandado de busca e apreensão, quando o requisitante é o próprio policial militar. Assim, para existir busca e apreensão, deve existir um inquérito ou um processo judicial relacionados. Únicos procedimentos jurídicos capazes de expor os trâmites legais para alcance do ius puniendi.

Jurisprudência Classificada

STF Produção de prova por quem não possuam atribuição para investigar é ilegítima!Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. (STF, ADI 1570/DF, Rel. Min. Maurício Correa, Pleno).

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A doutrina da ilicitude por derivação repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. (STF, RHC 90376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).

A investigação das infrações penais incumbe à Polícia Civil, por isto, havendo indícios de prática Delitiva, deverá o relatório da Polícia Militar ser encaminhado à primeira, para, após apuração dos fatos, e em se verificando a existência de prova idônea, requerer a medida cautelar de busca e apreensão. (TJMA AP.Crim.:1.0702.09.585753-9/001 Numeração única: 5857539-792009.8.13.0702 1ª C. Crim. Rel. Des. Ediwal José de Morais - p. 16.7.2010).

Polícia ostensiva e de preservação da órdem pública, à luz do que preconiza a Constituição Federal de 1988

Em conformidade com o conceito descrito no artigo 144, § 5º, da Constituição Federal de 1988, vários constitucionalistas conceituaram a polícia ostensiva e de preservação da ordem pública.

Destaca-se, desde logo, a importância do tema, eis que relacionado diretamente com a principal atividade da Polícia Militar, razão de sua existência.

Apontamos como definição de polícia ostensiva o entendimento de Fonseca (1992, p.317):

Tomando-se a expressão Polícia Ostensiva divorciada ou abstraída do conceito de preservação da ordem pública, como em verdade assim a empregaram os legisladores constituintes, passa ela abrigar em uma acepção própria e particular, apenas as ações que tenham como características: a) predominância do aspecto preventivo e que sejam desenvolvidas por elementos ou fração de tropa identificados pelo uniforme (ostensividade), viatura ou tipo de equipamento (ostensividade); b) que tenha como objeto de planejamento uma universalidade de fatos ainda que em local determinado por um evento certo, como, v.g., jogos programados em estádios desportivos, concentrações em festas populares, conhecidas entre nós como festas populares, shows artísticos, etc.; c) que a ostensividade determinada pelas condições de identificação dos elementos empenhados ou fração de tropa, relativamente a uniforme, viatura e tipo de equipamento, sejam intrínsecas à própria estratégia operacional.

Para Lazzarini (1991, p. 42), a polícia ostensiva eminentemente preventiva, é portanto administrativa, desempenhando também funções repressivas, ou de polícia judiciária, limitada à repressão imediata [...] Ainda citando Lazzarini apud Moreira Neto (1991, p. 42-43):

Polícia ostensiva é uma expressão nova, não só no texto constitucional, como na nomenclatura da especialidade. Foi adotada por dois motivos: o primeiro, de estabelecer a exclusividade constitucional e, o segundo, para marcar a expansão da competência policial dos policiais militares, além do policiamento ostensivo.

Para bem entender esse segundo aspecto, é mister ter presente que o policiamento é apenas uma fase da atividade de polícia. A atuação do Estado, no exercício de seu poder de polícia, se desenvolve em quatro fases: a ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.

O policiamento corresponde apenas à atividade de fiscalização; por esse motivo, a expressão utilizada, polícia ostensiva, expande a atuação das Polícias Militares à integralidade das fases do exercício do poder de polícia. O adjetivo ostensivo refere-se à ação pública da dissuasão, característica do policial fardado e armado, reforçada pelo aparato militar utilizado, que evoca o poder de uma corporação eficientemente unificada pela hierarquia e disciplina.

Polícia de manutenção da ordem pública, no dizer de Lazzarini (1999, p. 204):

[...]não só como polícia administrativa, na medida em que previne a ocorrência de desordem,mantendo a ordem pública nas suas múltiplas facetas, ou seja, procura evitar a eclosão delitual em sentido amplo, como também é exteriorização da polícia judiciária quando, após a sua eclosão, cuida de repressão delitual.

Conforme entendimento de Lazzarini (1999) a função da polícia de manutenção da ordem pública, não só é a prevenção, como também a repressão imediata. A verdade é que, mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, já se dizia que a polícia de manutenção da ordem pública poderia realizar a repressão imediata. Sendo assim, a mudança no texto constitucional de manutenção para preservação da ordem pública só veio confirmar um entendimento que já vinha sendo adotado. De qualquer forma, a Polícia Militar, sendo polícia de manutenção ou de preservação da ordem pública, para cumprir sua missão, utiliza-se do policiamento ostensivo. O decreto 88.777/83 traz em seu artigo 2º, nº 27 que:

O policiamento ostensivo é ação exclusiva das Polícias Militares em cujo emprego o homem ou fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública. São tipos desse policiamento, a cargo das Polícias Militares ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas, os seguintes:
- ostensivo geral, urbano e rural;

- de trânsito;- florestal e de mananciais;

- rodoviário e ferroviário, nas estradas estaduais;

- portuário;

- fluvial e lacustre;

- de radiopatrulha terrestre e aérea;

- de segurança externa dos estabelecimentos penais do Estado

É importante salientar que outros tipos de policiamento a Polícia Militar pode realizar, já que não há restrições de competência.

Também é plenamente possível enfatizar que constituinte de 1988 buscou dar valor ao principal aspecto ou elemento da ordem pública, qual seja, a segurança pública.

Moreira Neto (Revista de Informação Legislativa n. 97, 1988) acrescenta que:

Na acepção sistêmica, a ordem pública é o pré-requisito de funcionamento do sistema de convivência pública. Não só ele contém no polissistema social como é imprescindível a seu funcionamento, uma vez que viver em sociedade importa, necessariamente, em conviver publicamente. É necessário dispor-se a convivência pública de tal forma que o homem, em qualquer relação em que se encontre, possa gozar de sua liberdade inata, agir sem ser perturbado, participar de quaisquer sistemas sociais que deseje (econômico, familiar, lúdico, acadêmico, etc.), sem outros impedimentos e restrições que não os necessários para que essa convivência se mantenha sempre possível, sem outra obrigação que de observar a normatividade que lhe é imposta pela ordem jurídica constituída para todo o polissistema e admitida como o mínimo necessário para assegurar, na convivência, a paz e harmonia indispensáveis. A essa disposição de convivência pública, pré-requisito de funcionamento do respectivo sistema, é que se denomina de ordem pública. Conforme Lazzarini (RJTJSP, Lex, 120:9), [...> segurança pública é conceito mais restrito do que o da ordem pública, esta a ser preservada pelas Polícias Militares (artigo 144, § 5º), às quais se atribui, além das atividades de polícia de segurança ostensiva, as, também, referentes à tranqüilidade pública e à salubridade pública. A importância e a abrangência das atribuições das Polícias Militares pode-se depreender a partir da interpretação do § 5º do artigo 144 da CF. Neste aspecto, destaca-se o ensinamento de Lazzarini (1989, p. 235-6):
[...] às Polícias Militares, instituídas para o exercício da polícia ostensiva e preservação da ordem pública (art. 144, § 5º), compete todo o universo policial, que não seja atribuição constitucional prevista para os demais seis órgãos elencados no art.144444 daConstituiçãoo da República de 1988. Em outras palavras, no tocante à preservação da ordem pública, às polícias militares não só cabe o exercício da polícia ostensiva na forma retro examinada, como também a competência residual de exercício de toda atividade policial de segurança pública não atribuída aos demais órgãos. A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública, engloba, inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como verdadeiro exército da sociedade. Bem por isso as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema da ordem pública e, especificamente, da segurança pública.

Ainda citando Lazzarini (1999, p. 103):Polícia Ostensiva é atribuição com extensão ampla, abrangendo todas as fases do poder de polícia, onde o militar estadual no exercício de sua autoridade pública, identificada de relance, quer pela farda, quer pelo equipamento, ou viatura, visa ilidir condutas ilícitas, protegendo a integridade de pessoas, bens e serviços.

Diante do exposto conclui-se que os integrantes da Polícia Militar não podem atuar como polícia de inteligência e sem uso de uniforme para investigar infrações penais de competência exclusiva da Polícia Civil. As chamadas PM2 exercem atividade investigativa na apuração de crimes militares ou de infração disciplinar que envolvem policiais da corporação.

No caso debatido o constituinte do signatário insurge-se em juízo contra a operação da Polícia Militar que desencadeou uma operação de investigação de infração penal não admitida pela Carta Magna em vigor, com a aquiescência do Ministério Público, culminando com a sua irregular prisão em flagrante, ratificada pela autoridade policial. Os integrantes da prisão não utilizavam uniforme da corporação o que caracterizou marcantemente a ilegalidade das suas atuações, já que não exerciam atividade determinada como visto, pela norma do artigo 144, § 5º, da CF, portanto o auto de flagrante é nulo , agravado ainda pelas provas obtidas por meio ilícito, com a penetração na residência de sua tia sem mandado de busca e apreensão da Justiça, também vedado pelo Constituinte de 88, em seu artigo 5º, inciso LVI "... são inadmissíveis , no processo , as provas obtidas por meios ilícitos;".

Da obtenção da prova por meio ilícito

A Constituição Federal de 1988, afastou do processo brasileiro a admissibilidade das provas ilícitas, art. 5º, LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Parte majoritária da doutrina sustenta que a prova ilícita deve ser rejeitada, mesmo quando inexista norma processual que a considere inadmissível. Entende-se daí que a Carta Magna brasileira considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilícita.

Quando o legislador constituinte estabeleceu como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas de forma ilícita, teve a intenção de limitar o princípio da liberdade da prova, ou seja, o juiz é livre para investigar os fatos verdade real , porém esta investigação encontra limites dentro de um processo ético movido por princípios políticos e sociais que tem por objetivo a manutenção de um Estado Democrático de Direito.

É cediço que as buscas efetuadas pelos policiais militares do Serviço de Inteligência da Polícia Militar, sem conhecimento prévio de nenhuma autoridade policial especializada ou de plantão, tampouco da autoridade judiciária, constituiu usurpação de poder e poderiam ter sidos efetuadas com revestimento de legalidade. Todos os fatores eram favoráveis para a garantia dos direitos do preso e também para o desencadeamento da operação. Contudo, os policiais da inteligência sem uniforme e conscientemente optaram pelo espancamento das normas que norteiam o estado de direito.

A busca domiciliar, conforme imposição do art. 241 do CPP, deve ser precedida da expedição de mandado judicial, quando fundadas razões autorizarem (art. 240, § 1º, CPP).

A Jurisprudência também recomenda que as buscas e apreensões domiciliares decorrentes de mandado judicial sejam procedidas pela polícia na presença de testemunhas do povo.

Tudo isto são provas incontestes que desqualificam a operação policial desencadeada desastrosamente pela inteligência da Polícia Militar e por maior esforço que se possa empreender, não justifica a prisão de nenhum cidadão em qualquer lugar do mundo que tenha adotado a democracia e o estado de direito como lema. Segundo Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, é pressuposto essencial da busca que a autoridade, com base em elementos concretos, possa fazer um juízo positivo, embora provisório, da existência dos motivos que possibilitem a diligência. Deve dispor de elementos informativos que lhe façam acreditar estar presente a situação legal legitimadora da sua atuação (in As Nulidades no Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 171).

Ilegal, portanto, a prova colhida contra o autuado. Não pode esta ser utilizada para qualquer fim, vez que a Constituição Federal preconiza que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inc. LVI).

È patente a nulidade do auto de prisão em flagrante devido à omissão de formalidade essencial ao ato, consoante o art. 564, inc. IV, do CPP e a obtenção de provas por meio ilícito aliada a combatida e indisfarçável USURPAÇAO DE FUNÇAO.

A Ação Penal a que responde o acusado encontra-se totalmente contaminada, em face das violações da norma processual penal , de Decreto Federal e da Carta Magna do País. A começar pelo auto de prisão em flagrante aonde não foi observado o preceito do Art. 304 § 2º, 304, 3º e Arts. 5º, LVI, LXIII, 144,§§ 4º e 5º, da Constituição Federal de 1988, assim como o art. 2º, número 27, do Decreto nº 88777/83, assinado pelo Presidente da República João Figueiredo, em 30 de setembro de 1983, que aprovou o regulamento para as polícias militares e corpos de bombeiros militares. O que não soa como ato de legalidade é a Polícia Militar do Estado do Maranhão ou de outro estado da federação criar um Serviço de Inteligência, que não integra os órgãos de Segurança Pública constantes do Capítulo III, e do art. 144, da CF, tirar os uniformes de seus integrantes, com cabelos compridos e determinar-lhes que a partir daí investiguem crimes comuns de competência exclusiva das Polícias Civis e Federal, podendo proceder a abordagens nas ruas e adentrar residências de pessoas sem mandado judicial e praticar ato de autoridade policial usurpando função que não lhe foi delegada por lei. A propósito, urge transcrever parte do Decreto Presidencial nº 88777/83, assinado pelo Presidente da República João Figueiredo, em 30 de setembro de 1983:

Da Conceituação e Competência

Art. 2º - Para efeito do Decreto-lei nº 667, de 02 de julho de 1969 modificado pelo Decreto-lei nº 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-lei nº 2.010, de 12 de janeiro de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes conceitos:

27) Policiamento Ostensivo - Ação policial, exclusiva das Policias Militares em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública.

Esta é a norma: o policial militar não pode tirar o uniforme que o caracteriza como tal senão ele não é policial militar. No mesmo sentido não pode utilizar em missão veículo descaracterizado ou velado. Apenas em uma circunstâncias isto pode ocorrer. Por conta de apuração de crimes que envolvam militares ou sindicância para apurar transgressão militar.

Conclusão. Policiais militares não podem investigar delitos comuns sob pena de produzirem provas ilícitas. Caso isto ocorra servirá de fundamento para advogados ajuizarem habeas corpus.

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